La invalidità di un atto, in via generale, implica l’inefficacia definitiva dello stesso.
Una sanzione può essere automatica, come nel caso della nullità, che opera di diritto (un atto nullo è inefficace di diritto e viene considerato tamquam non esset), oppure necessitare di una apposita applicazione giudiziale, come nel caso dell’annullabilità (un atto annullabile è comunque idoneo a produrre i suoi effetti, che permangono nell’ordinamento giuridico fino a quando non ne venga dichiarata, in via giudiziale, l’illegittimità, su istanza di parte).
Prima della riforma della L. 241/1990, la categoria della nullità aveva un ruolo residuale ossia limitato alle sole ipotesi di nullità testuale,non avendo le c.d. nullità virtuali alcuno spazio.
Una delle novità introdotte con la L. 241 è costituita proprio dalla codificazione dell’istituto della nullità del provvedimento amministrativo.
Nel diritto amministrativo, dunque, la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si verifica nei soli casi in cui sia specificatamente sancita dalla legge; mentre l’annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento stesso.
Secondo il Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. VI, n. 3173/2007 e n. 891/2006) “nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità, che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia specificamente sancita dalla legge, mentre l’annullabilità del provvedimento costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento, a differenza di quanto avviene nel diritto civile dove la regola generale in caso di violazione di norme imperative è quella della nullità”.
Il Collegio ritiene,dunque, che nell’ambito della invalidità del provvedimento amministrativo, l’illegittimità dello stesso (con conseguente sua annullabilità) costituisca la specie generale di invalidità, laddove le ipotesi di nullità, con riferimento alle categorie indicate dalla legge, devono essere intese come ipotesi residuali di invalidità dell’atto.
Oggi la nullità, ex art. 21 septies della rinnovata L. 241/90, è prevista per i seguenti casi:
1. mancanza di elementi essenziali = la nullità strutturale attiene al difetto dei requisiti essenziali dell’atto (volontà, oggetto, forma, causa) e riporta alla sempre contrastata costruzione negoziale del provvedimento:
-volontà = atto emesso da chi non è parte della Amministrazione pubblica o sotto violenza fisica;
-oggetto = l’usurpazione di pubbliche funzioni, i provvedimenti restrittivi con oggetto mancante o impossibile;
-forma = il difetto di forma o di sottoscrizione, la omissione di verbalizzazione della delibera collegiale;
-causa = l’atto emesso ioci o docendi causa;
2. difetto assoluto di attribuzioni = carenza di potere in astratto e/o incompetenza assoluta (Cons. St.,Sez. IV, n. 1957/12)
Per effetto del citato art. 21 septies L., che enuclea le cause di nullità dell’atto amministrativo (cause che la giurisprudenza ha considerato numerus clausus: Cons. St., Sez. VI, 31 marzo 2011 n. 1983), il “difetto assoluto di attribuzione” – in passato considerato quale indicatore di “inesistenza” dell’atto amministrativo (e ciò a prescindere dalla condivisibilità o meno di tale categoria) – è ora positivamente indicato quale causa di nullità del medesimo.
violazione o elusione del giudicato = ipotesi particolare di carenza di potere (Cons. St., Sez. II, 24 ottobre 2007 n. 1679)
Totale irriferibilità del provvedimento ad un organo emanante, in modo tale da rendere impossibile l’imputazione degli effetti del medesimo. In tal senso, nel provvedimento da adottarsi da organo monocratico, il difetto di sottoscrizione costituisce difetto comportante nullità.
altre ipotesi previste dalla legge = nullità testuali
La tipicità della nullità sembra, dunque, confermata dall’art. 21 septies in oggetto, che individua con previsione testuale i casi di nullità.
Tuttavia tale tipicità appare infranta dalla categoria della nullità strutturale (derivante dalla carenza degli elementi essenziali) perché il legislatore amministrativo non ha indicato quali siano gli elementi essenziali del provvedimento (che invece, nel diritto civile, per il contratto, per esempio, sono stabiliti dall’art.1325 c.c.).
Tale lacuna sembra rappresentare un vulnus della disciplina della nullità del provvedimento amministrativo giacché rischia di ridimensionare la tradizionale affermazione secondo cui la nullità del provvedimento amministrativo è una patologia tipica e tassativa (che opera solo nei casi espressamente previsti dalla legge).
