Schede tecniche del prodotto sufficienti ai fini dell'equivalenza

Una società impugna l'aggiudicazione della fornitura di dispositivi medici per anestesia e rianimazione in favore di altra società per violazione della disciplina di gara nella parte in cui non sarebbe stata esclusa per avere offerto prodotti non conformi ai requisiti tecnici minimi previsti dal capitolato tecnico (più in particolare: la prima classificata per assenza di ago cannula e di raccordo da 5 mm “cuffiato”).

A dire dell'Amministrazione i prodotti offerti erano stati considerati, dalla commissione di gara, alla stregua di prodotti “equivalenti” ai sensi dell’art. 68 del D.Lgs. 50/2016.

Il Collegio rigetta il ricorso affermando che:

a) ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica;

b) esso trova applicazione “indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti”. Nel caso di specie il principio di equivalenza era comunque espressamente richiamato dal Capitolato tecnico di gara;

c) tale criterio risponde al più generale principio del favor partecipationis, costituendo dunque espressione della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti. Ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve di conseguenza essere suscettiva di stretta interpretazione: di qui l’esigenza di limitare entro rigorosi limiti applicativi l’area dei requisiti tecnici minimi e di dare spazio – parallelamente ma anche ragionevolmente e proporzionalmente – ai prodotti sostanzialmente analoghi a quelli espressamente richiesti dalla disciplina di gara;

d) ne consegue che un siffatto giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara risulta legatoa criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte: deve in altri termini registrarsi una conformità di tipo funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando. Di qui il ricorso ad un criterio di sostanziale ottemperanza, da parte dei prodotti ritenuti equivalenti, rispetto alle ridette specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013). Specifiche che, in questo modo, “vengono in pratica comunque soddisfatte” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364);

e) sul piano procedimentale il meccanismo di cui al citato art. 68, comma 7, non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto. Con il nuovo codice degli appalti (decreto legislativo n. 50 del 2016) non risulta infatti più esplicitamente richiesta una “separata dichiarazione” da allegare all’offerta, bastando altresì al riguardo una prova da includere nell’offerta stessa con qualsivoglia mezzo appropriato. Prova questa da fornire in funzione della natura e dell’importanza della relativa fornitura (cfr. artt. 68 e 86 codice appalti), dunque anche mediante una specifica descrizione del prodotto e della fornitura. Questa nuova previsione recepisce del resto un orientamento già affermatosi nel precedente regime normativo (decreto legislativo n. 163 del 2006) laddove è stato ritenuto che “la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti … deve ritenersi sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara, in quanto atta a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2018, n. 747). Si osserva, a tale specifico riguardo, come nel caso di specie le “schede prodotto” fornite dalla prima classificata senz’altro risultino idonee a rispondere alle suddette finalità;

f) ancora, la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis. Ciò anche in linea con quel dato orientamento secondo cui gli atti di assenso non necessitano di diffusa motivazione, soprattutto laddove si possa operare per relationem un rinvio alla documentazione tecnica versata agli atti del procedimento da parte del soggetto direttamente interessato. Di qui la sufficienza, nella specie, della valutazione di cui al verbale della seduta della commissione di gara in data 26 giugno 2018 (in cui i prodotti offerti dalla aggiudicataria sono stati nella sostanza ritenuti “conformi”);

g) a ciò si aggiunga che il giudizio di equivalenza costituisce pacificamente legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, sez. I, 19 febbraio 2018, n. 1904). Pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su riscontrati (e prima ancora dimostrati) vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara. Ebbene, della sussistenza di tali vizi la difesa di parte ricorrente non ha nella specie fornito sufficienti elementi di prova essendosi la stessa genericamente limitata ad affermare che: “L’offerta dell’aggiudicataria … non è conforme ai requisiti prescritti dalla lex specialis”; “tale offerta … non risponde ai requisiti prescritti”; le offerte prodotte “avrebbero dovuto essere dichiarate non conformi e, quindi, le aziende stesse escluse dalla fase di attribuzione dei punteggi e dal prosieguo della gara”. Il tutto senza tuttavia produrre ulteriori allegazioni e specificazioni utili a corroborare una simile tesi, ossia a dimostrare l’assoluta e radicale inidoneità in termini funzionali dei prodotti offerti in gara. Si tratterebbe in altre parole di una valutazione di mera opinabilità dei giudizi espressi dalla commissione di gara, destinata in quanto tale a sfociare nella sostituzione o meglio nella sovrapposizione dell’opinione del giudice rispetto a quella espressa dall’organo tecnico della competente amministrazione: di qui la sua integrale inammissibilità, anche alla luce di un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale sempre in tema di sindacato sulla discrezionalità tecnica.

(TAR Lazio Roma, Sez. III quater, 5/11/2019, n. 12676 )